《法人》特约撰稿 张蓓蓓 胡宪

第三方资助（Third Party Funding）指争议当事人之外的机构与争议一方当事人达成资助协议，前者为后者提供财务支持和相关案件评估服务，并在取得案件胜诉后获得赔偿数额的一定比例或资助费用特定倍数的商业模式。

第三方资助在国内尚属新生事物，被监管的同时，也需要各界持续关注。第三方资助有序发展，对包括中国在内的广大发展中国家高质量推进法治建设，意义重大。

争议解决的费用瓶颈

世界政治经济风云变幻、国际局势动荡不安，随着发展中国家商事主体和国家本身的纠纷解决需求不断增大，争议解决成本持续上升。其中，费用问题是相关企业维权的重要阻碍，而数额较大标的的投资者－东道国投资仲裁案件，累及国家财政者，也屡见不鲜。通常，企业获取专业案件评估的机会有限，在涉外法治人才匮乏情况下，客观准确评估更难获取。“走出去”的企业常因畏于海外诉讼、仲裁的复杂、不确定性而被迫选择放弃维权，最终接受不合理结果。

近年来，中国政府和公共机构积极参与海外法律程序实践不断丰富，在维护国家、公共利益方面发挥了积极作用。但是复杂案件的客观准确评估不易实现，解决策略制定对专业和经验要求较高，人力物力成本难以预测和控制。不过，中国政府和民间组织在国际文物追索、跨国债务追讨等海外维权等案件中，通过外国法院或仲裁机构解决争议，已积累一定实践经验。

值得关注的是，新类型争议不断涌现，第三方资助所能提供的资金支持、案件专业评估、争议解决过程管理建议，对资金短缺或无从获得高质量法律服务的当事人具有积极意义。发展中国家作为东道国的投资仲裁案件，投资方极可能寻求跨国资本提供的第三方资助支持，由此引发滥诉风险、利益冲突和影子当事人等程序问题以及跨国资本逐利、投机性行为。

规范第三方资助可持续发展

第三方资助没有统一的国际规范体系，目前主要依赖各国国内法规制。各国在第三方资助合法性、法律规制方式等方面多有分歧，不少仲裁机构对披露义务、披露范围、费用问题等关键方面规定不尽相同。当前，中国规制第三方资助的实践起步较晚，英国、澳大利亚、新加坡、中国香港等地的第三方资助活动较活跃，与第三方资助有关的科研活动也主要集中在这些国家和地区，而发展中国家探索第三方资助的步伐偏小。

目前，中国争议解决第三方资助市场呈现“二元化”模式发展。第三方资助介入诉讼程序的合法性尚存争议，如上海出现法院以约定违反公序良俗等理由拒绝认可诉讼投资协议（涉案“诉讼投资协议”实为“第三方资助协议”）效力的案例。该案获全国法院系统2022年优秀案例分析一等奖，产生较大社会反响。但业界有评论人士认为，上海二中院对“公序良俗”标准的解读过于宽泛，忽视了民法典有关合同效力的条款和基本原则，致使最终裁判可能偏帮被资助人一方。此外，另有观点认为，法院考虑一些本属于行政机关管辖的问题，偏离了法院公正审判的主要任务。

对于上述观点，笔者认为，应关注以上案例中法院提出的第三方资助市场缺少规制及由于第三方资助参与，引发诉讼程序风险的现实。法院认为，涉案诉讼投资合同使代理当事人律师事务所与资助方高度关联，妨碍诉讼代理基本原则，破坏司法秩序。

结合第三方资助机构实践，笔者认为，“一定程度上存在上述问题，法院的担忧有合理之处”。从各国规制第三方资助实践看，公序良俗、公共政策或其他类似表达是规制的目的和关键，第三方资助在诉讼中更易产生有关程序风险、诉讼秩序的讨论和质疑。不少法域将律师和第三方资助适当隔离，甚至完全禁止第三方资助与律师事务所间的资助关系，就是出于规避上述风险的考虑。

据了解，作出前述否定诉讼投资协议效力裁判的上海法院无意将案件推广为一般做法，而仅作为个案处理。中国不是判例法国家，在全国法律层面没有禁止诉讼第三方资助的情况下，其他法院完全可能根据个案情况作出不同裁判。在诉讼第三方资助缺乏系统规制情况下，律所和第三方资助人员混杂问题及由此产生的利益冲突仍在继续，而法院、司法行政机关等均可能在问题解决中扮演重要角色。诉讼投资安排造成当事人程序权利受损，可能危及此类安排的法律效力。

仲裁中的第三方资助发展相对成熟。首先，其合法性问题几乎不存在争议。从北京市第四中级人民法院、江苏省无锡市中级人民法院的最新相关案例及国际主要仲裁机构仲裁规则发展来看，第三方资助参与仲裁的合理合法性争议少，但这也从另一方面为仲裁机构和仲裁参与方提出更高要求，即相关方要切实履行披露义务、维护程序公正、排除利益冲突，确保第三方资助不损害仲裁公信力和仲裁秩序。

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会等多家仲裁机构在其商事仲裁规则或投资仲裁规则中，加入了与第三方资助有关的条款。第三方资助的规制涉及金融监管、律师代理制度、民事诉讼、商事仲裁法改革等，属于一项系统性工程。鉴于此，包含中国在内的发展中国家一方面要确保仲裁行业的市场化改革与资本的有机结合，另一方面要确保仲裁领域第三方资助的有序、健康发展。这一目标的实现，有赖于重视行业自律和法律监管并行。

发展中国家有序引导第三方资助发展

据有关机构统计，全球用于第三方资助的资金可能已超过100亿美元，且这一数字还在增长，其中有关投资仲裁第三方资助的讨论最为激烈，也与发展中国家经贸外交高度关联。该类资助在规模和形式上都较以前有所不同，发展中国家既要推动自身第三方资助行业自律，在监管层面完善第三方资助相关法律法规，又要在个案中警惕跨国资本恶意逐利，借第三方资助破坏投资仲裁程序，造成国有资产流失和公共财政负担。

发展中国家作为一方当事人是否可以利用第三方机构的资金解决投资仲裁争议，尚待讨论。目前，中国已有国有企业借助第三方资助维权，不过，其中涉及的法律问题尚属“监管盲区”。尤其值得关注的是，国有企业所获赔偿如何与第三方资助分配，资助安排如何监管，是否需要报批等，均是棘手问题。此外，发展中国家作为东道国一旦胜诉，调查案外资助方的资质和偿付能力既紧迫又困难，如何有效利用已有程序机制确保对方不逃避赔偿责任和费用承担，仍是难点。

国际投资争端解决中心（ICSID）于2022年推出新规则，对增加投资仲裁程序公正性和提高程序透明度具有一定贡献。修改后的规则条款规定，被资助方应书面披露第三方资助的名称和地址，如果该第三方资助是法人，还应披露其实际控制人。规则还将规制范围扩大到了当事人代理人，倘该代理人或其所在律所接受第三方资助支持，也应予以披露。在上述规则实施下，国内法院在确保披露制度落实方面具有较为关键的作用。

整体而言，ICSID规则披露范围有限。根据案件情况，仲裁庭可能要求披露更多有关第三方资助的信息，但行使这一自由裁量权的效果，还需依据更多实证资料加以考察和评价。中国政府向ICSID提交的规则修改意见，主要针对胜诉费用的处置和披露。

当前，第三方资助产业受地域发展不平衡、法律不健全、规则不统一等因素困扰，在投资仲裁等程序中受到不少质疑和排斥。发展中国家对法律资本应保持足够警惕，重视国内第三方资助市场自律和法律规制相结合，根据自身需要，审慎处理这一市场的对外开放问题。在投资仲裁中，发展中国家应熟悉新规，防止跨国资本造成程序不公、国有资产流失，警惕资本受外国政治势力恶意驱动。同时，应积极参与规则制定，确保资本参加投资仲裁以争议化解为导向，而非服务资本不当逐利。

[作者张蓓蓓系山东大学法学院助理研究员、胡宪系泰和泰（上海）律师事务所合伙人。本文节选自“金砖+法律论坛”系列文章]

（责编 王茜）