◎文 《法人》杂志全媒体记者 李辽

近日，美国联邦贸易委员会联合17个州的总检察长对电商巨头亚马逊发起诉讼，指控其使用一系列反竞争和不公平策略非法维持垄断地位，包括阻止竞争对手和卖家降低价格，向卖家收取过高费用，扼杀创新，并阻止竞争对手与亚马逊公平竞争。这让平台的“自我优待”现象引起了国内外广泛关注和讨论。

▲CFP

近年，平台“自我优待”现象屡见不鲜，不仅损害了下游市场竞争，也让消费者无法享受到更好的商品或服务。这些“优待行为”借助数字技术发生于虚拟空间，不易观察和把握，因此难以借助传统反垄断法框架解决。10月30日，《法人》记者就平台“自我优待”的有关争论，与北京京都律师事务所竞争法律事务部主管合伙人王菲进行了对话。

▲北京京都律师事务所竞争法律事务部主管合伙人王菲受访者供图

“自我优待”行为值得警惕

任何企业都致力于构建自己的市场防火墙，即使以开放包容为特质的互联网企业也不例外。作为监管者或看门人，有的平台企业开始利用手中之“特权”，给予自身产品和服务优惠待遇。

《法人》：平台“自我优待”有哪些表现形式？对市场公平竞争有何危害？

王菲：平台“自我优待”是随着平台经济发展出的一种新型竞争行为，通常是指：具有优势市场地位的平台主体，利用自身技术或数据资源的先进条件，采取一定措施给予自营业务相对的优惠待遇，意图谋取竞争优势，阻止或妨碍竞争对手进入市场或进行扩张的情形。主要表现为4种形式：利用控制搜索结果呈现的优势进行自我优待；利用控制非公开数据的优势进行自我优待；利用直接控制消费者“选择”的优势进行自我优待；利用平台政策执行者的地位进行自我优待。

一方面，平台“自我优待”破坏市场竞争秩序。平台通过将自己的商品和服务置于检索结果排序前列，或者通过收集和分析自身掌控的数据在经营过程中进行选品决策，从而形成竞争优势，获得更多交易机会，致使其他经营者交易机会下降，市场公平竞争秩序受到影响。另一方面，平台“自我优待”损害消费者权益。在一个竞争的市场中，消费者能够以合理价格得到优质产品和良好服务。而在平台“自我优待”环境下，消费者更难以获得相对客观全面的商品和服务信息，选择权受到限制，可能选不到支付能力范围的商品或服务，也可能要支付不合理的时间或货币成本来选择和购买产品或服务。不仅如此，平台“自我优待”有时还会伴随捆绑销售、价格歧视等方式获取竞争优势，进一步损害其他经营者和消费者权益。

《法人》：“自我优待”是否涉嫌构成滥用市场支配地位的行为？

王菲：我国反垄断法第九条规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事该法禁止的垄断行为；第二十二条第二款规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。因此，平台“自我优待”涉嫌构成滥用市场支配地位的行为。

为进一步明确平台“自我优待”行为，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》第二十条第一款规定，禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：对自身商品给予优先展示或者排序；利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。由于该条款争议较大，最终公布实施的《禁止滥用市场支配地位行为规定》并没有保留平台“自我优待”条款，但是从将上述条款列入征求意见稿一事，可见平台“自我优待”有可能构成滥用市场支配地位。但从商业逻辑与鼓励和保障平台经营者经营投入的合法权益角度而言，并不是所有具有市场支配地位的平台，进行“自我优待”都会落入反垄断法规制。经营者是否具有合理正当的理由，也需要纳入考量。

同时，不具备市场支配地位的平台主体，进行“自我优待”是否合法合规，也是一个需要全社会关注的问题。比如，反不正当竞争法规范了经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。电子商务法中也有相关条款。此类条款中，对于经营者是否具备市场支配地位并没有进行限定。对于平台企业而言，不仅要避免落入反垄断法调整的自我优待，也应警惕自我优待行为引发其他法律规制。参考国际相关立法，比如欧盟《数字市场法案》，也并未将主体是否具备市场支配地位作为平台自我优待的认定要件。

我国当前并没有在明确的法律条款中写入平台“自我优待”这一定义，但在多部已生效法律中，对该行为的规制均有所体现，如反垄断法第九条、第二十二条，反不正当竞争法第十二条，电子商务法第二十二条、第三十二条等。当前，由于平台“自我优待”属于新兴问题，在处理“自我优待”问题时，应该采用怎样的态度，尚未形成统一意见。同时，在平台“自我优待”的内涵、范围、影响、规制上仍存在争议，造成平台“自我优待”行为的认定面临挑战。

认定“自我优待”面临挑战

在现有法律框架内，平台“自我优待”行为并没有被准确定义。因此，解决这个问题的关键是，要有完善的相关法律，细化执法标准，以更加明确的监管内容和方式引导平台企业参与良性竞争。

在平台“自我优待”中，有相当一部分的行为以算法或其他黑箱技术来完成。由于该类技术本身具有专业性、复杂性、不透明性等技术特征，且实现过程比较复杂，因此，在认定平台“自我优待”行为时更加困难。

《法人》：在行为认定上存在哪些困难？

王菲：当平台“自我优待”涉嫌滥用市场支配地位时，在认定“自我优待”时，首先需要按照滥用市场支配地位的构成要件来对平台是否达到支配地位进行评估认定。其次对平台是否实施了“自我优待”行为进行具体认定。整个过程需要界定相关市场、判断平台是否具备市场支配地位、是否存在滥用行为、是否排除限制竞争、是否存在正当理由等，是一个复杂的系统工程。当不考虑平台市场支配地位，仅从不正当竞争或电子商务平台经营者法律义务的角度分析时，平台“自我优待”的认定仍然需要考量平台方自主经营权，正当商业投入的期待利益保护等问题，同样关乎互联网生态能否健康发展。因此，无论从哪一视角认定“自我优待”行为，均应审慎、精细、科学操作。

《法人》：如何评估“自我优待”行为的影响？

王菲：判断“自我优待”行为的影响，需要综合评估涉案行为对平台经营者、消费群体以及整体公平竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，对该行为的合法性作出判断。还需要考虑行为对商品或者服务价格、质量、数量、交易条件等的影响，关注消费者选择权是否受到或者可能受到限制，以及是否导致其他竞争者流量或者交易机会明显减少等繁杂因素后，作出整体判断。

《法人》：欧美是否有相关法律实践可供借鉴？

王菲：关于“自我优待”立法，《德国反限制竞争法》第十次修正案新增第19a条“对竞争有至关重要跨市场影响的经营者的滥用行为”以及欧盟《数字市场法案》“守门人的义务”中，均明确禁止利用控制搜索结果和非公开数据优势等平台“自我优待”行为。2021年，《美国创新与选择在线法案》提出，禁止占据市场主导地位的平台企业优先考虑自身产品和服务。目前，多国正在酝酿限制“自我优待”的法案。

随着数字经济的飞速发展，“自我优待”案件越来越多。除了亚马逊反垄断调查案，在荷兰苹果反垄断调查案中，荷兰消费者与市场管理局认为苹果的App Store规定荷兰交友应用程序开发商只能使用App内购买支付系统，并且须支付15%至30%的佣金，苹果此举违反了竞争法；在欧盟谷歌购物案中，欧盟委员会认为，谷歌在用户搜索时将自家的比价服务Google Shopping置于显著位置，通过操纵搜索结果，不公平地把客户引向自己的购物服务，这一行为违反了欧盟竞争监管规定。

对“自我优待”的规范

对平台“自我优待”行为进行规范并不是阻止头部企业发展，而是防止超级平台或黑箱技术的野蛮生长，保障数字竞争市场有序健康发展。

《法人》：如何对平台“自我优待”行为进行规范？

王菲：关于如何规制“自我优待”行为，尚未形成统一意见。目前，主要存在两种观点。第一种观点认为，通过规制“必要设施”来达到规制“自我优待”效果，特别是对数据进行规制。数据是平台最重要的生产要素和核心竞争资源，“自我优待”行为大部分与具备优势的数据资源相关，对数据进行规制就是对“自我优待”进行规制。第二种观点认为，通过对相关市场的认定来达到规制“自我优待”效果。“自我优待”行为可能会通过企业平台跨市场竞争，将某一相关市场上的竞争优势传导到其他不相干市场或未来市场。因此，可通过对相关市场的认定来确定是否构成“自我优待”。

个人认为，短期内对“自我优待”行为出台列举式直接规范仍有一定困难，在现有法律体系下，可能暂时通过规制“必要设施”对“自我优待”进行规制，同时以现有法律规制为依托，加强典型个案的引导与示例作用。在具体实务中，除了重视和打击构成垄断行为的自我优待，还应对反不正当竞争法、电子商务法规制的自我优待也给予同等重视程度。目前，我国已初步建立数据法律制度，如数据安全法、个人信息保护法、网络安全法等，这些法律清楚界定了相关概念、权利义务等，对于规制平台的“自我优待”行为正在发挥积极作用。

《法人》：聚焦“自我优待”，平台企业应该如何做数字竞争合规？

王菲：首先，平台主体应从反垄断、反不正当竞争、电子商务平台运营主体责任多维度识别和防范“自我优待”行为。其次，平台主体应通过内部培训，打通技术研发、法务合规、商务运营三个模块人员对于“自我优待”行为的法律性质与风险责任认知，减少沟通成本，多源协同治理。如对平台的技术研发、经营策略、协议签署、价格调整等重要经营行为对照法律法规进行事前审查。再次，平台主体还应积极落实算法安全主体责任，建立健全算法机制机理审核、科技伦理审查、用户注册、信息发布审核、数据安全和个人信息保护、反电信网络诈骗、安全评估监测、安全事件应急处置等管理制度和技术措施，制定并公开算法推荐服务相关规则，配备与算法推荐服务规模相适应的专业人员和技术支撑。在新服务模式、新技术成果完成或上线时，积极进行相关算法技术备案，对新增部分是否符合主流价值观、是否可验证，可公开进行周期性审查评估。最后，在面临自我优待相关调查或审查时，平台经营者应充分应用程序，及时提出承诺方案，争取程序中止的空间自我修正完善，以控制法律责任范围。

编审｜渠 洋 
责编｜惠宁宁
校对｜张波 张雪慧