编者按：

在推进全面依法治国不断深入的大背景下，企业法治建设持续发展。对关键领域及核心技术的知识产权保护不断加强，对有再生希望的企业进行破产重组，为推动依法合规治企提供指导和借鉴。本刊邀请法学专家、法律学者、专业律师等，针对一些典型案例进行解析，以期对企业法治建设与合规管理、风险防控、高质量可持续发展提供参考。

在互联网时代，使用关键词进行竞价排名是企业常见的营销推广方式。但关键词设置不当，侵犯他人合法权益，可能会带来一系列法律纠纷。

▲CFP

如今，搜索引擎竞价排名不正当竞争纠纷，是法院审理涉网络不正当竞争纠纷的主要类型之一。随着信息技术对网络不正当竞争的深度介入，相关主体的合法权益和市场竞争秩序更易受到损害和扰乱，涉竞价排名不正当竞争案件日趋复杂化。

海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司等与浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校侵害商标权及不正当竞争纠纷案是该类案件的典型，入选2022年中国法院50件典型知识产权案例。

案件原告为海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学等9个主体（以下统称“海亮方”）。被告为浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校两个主体（以下统称“荣怀方”）。

1996年至2018年，海亮方9家主体相继成立，主营业务为小学、初中、高中等学历教育，经过多年品牌和信誉积累，“海亮”商标在教育、培训行业具有较高知名度。荣怀方两家主体成立于2001年至2002年间，主营业务与海亮方相同。

荣怀方在奇虎公司点睛平台进行广告推广，以诸暨海亮初中、诸暨市海亮学校、浙江省海亮初中、海亮学校、海亮教育等46个带有“海亮”字样的关键词为操作对象，在点睛平台上进行关键词推广。用户在360搜索引擎以“海亮”等关键词进行搜索时，荣怀的推广网站就会出现在搜索结果页面优先位置。

海亮方以荣怀方将其商标及企业名称、字号作为关键词，进行竞价排名的行为，构成商标侵权及不正当竞争为由，向法院诉请判令荣怀方承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任。

一审法院认定被告构成商标侵权，且存在不正当竞争行为，判令两被告立即停止在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为，赔偿经济损失及合理支出300万元，并刊登声明、消除影响。

荣怀方不服，提起上诉。二审法院认为，“海亮”字号是海亮集团企业名称中最具有显著性的部分，经过长期宣传使用，具有很高知名度，属于“有一定影响的字号”。荣怀方作为与海亮方同处诸暨市的同业竞争者，在明知“海亮”字号知名度的情况下，擅自在相关搜索结果页面上使用“海亮”字样，容易使相关公众混淆服务来源或误认为两者存在特定联系。二审法院依据反不正当竞争法第六条规定，认为荣怀方上述“显性使用”行为构成了不正当竞争行为，但针对搜索结果词条中未直接体现“海亮”文字的情形，在案证据不足以证明前端展示结果系后台关键词设置所导致，故不能认定荣怀方实施了对涉案关键词的隐性使用行为。因为从搜索结果看，并未妨碍海亮方网站在公众面前展示，考虑到消费者的认知情况不会导致混淆、误认的损害后果，故认为，荣怀方对“海亮”关键词的隐性使用行为既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。据此，二审法院对一审判决的赔偿数额进行改判，判由荣怀方赔偿海亮方经济损失50万元。

双方均不服，申请再审。针对荣怀方涉案关键词的“隐性使用”是否构成不正当竞争，最高人民法院认为，竞价排名的本质是一种商业行为，商家购买关键词进行竞价排名应当受到反不正当竞争法规制，不得采用违背诚实信用原则和商业道德准则的方式及手段获取他人的交易机会，牟取不正当利益。本案中，荣怀方将他人商业标识设置为关键词“隐性使用”的竞价排名行为，违反了诚实信用原则和商业道德准则，扰乱了互联网竞争秩序，该行为认定为不正当竞争行为。因此，2022年11月，最高人民法院撤销一审、二审判决，判令荣怀方停止在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为，以及在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“海亮”字样的行为，赔偿经济损失及合理支出260万元，并刊登声明、消除影响。该判决对关键词引流隐性使用的不正当性及法律适用进行了指导性判决。

【专家点评】

关键词引流的隐性使用风险

刘 哲  上海市慧众律师事务所合伙人律师

在搜索引擎服务商提供的竞价排名服务中，将特定文字作为后台算法关键词，并将该关键词与特定网站建立对应关系，当网络用户在搜索引擎的搜索框中输入关键词时，关键词触发搜索引擎搜索结果。

根据搜索结果或页面是否包含有搜索关键词，一般分为关键词的“显性使用”“隐性使用”两种方式。其中的区别是，显性使用是指将他人商标、企业名称或字号、商品名称等设置为搜索关键词，用户在搜索框中输入关键词进行搜索，结果显示的链接标题中包含上述关键词，点击该链接进入网站页面亦有该权利人相关信息；隐性使用是指搜索结果显示的链接标题并不包含上述关键词，点击该链接进入网站页面中亦没有该权利人相关信息。

针对显性使用，司法实践中一般认定为构成商标侵权或者不正当竞争，对此，本案各级法院认定一致。主要争议焦点在于关键词的“隐性使用”是否构成商标侵权及不正当竞争行为，以及如何选择适用反不正当竞争法条文。

“隐性使用”不属于类型化的不正当竞争行为

反不正当竞争法在规制不正当竞争行为时采用特殊规定与一般条款相结合的方式，按照特殊规定优于一般规定的法律适用原则，应首先判断该行为是否能够被具体条款吸收。以商标、名称、简称等商业标识作为隐性关键词，搜索结果并不展示侵权内容的，并不属于反不正当竞争法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称“司法解释”）明确列举几种类型化的不正当竞争行为。由于“隐性使用”行为并不会让公众对商品或服务的来源产生混淆，因此不能直接适用类型化的具体条款。尽管如此，并不意味着该行为就具有正当性，还应结合反不正当竞争法第二条进行评价。

“隐性使用”适用一般条款的限制

本案中，“隐性使用”是否适用反不正当竞争法第二条应结合行为要件和结果要件进行判断。在行为要件方面，评判荣怀方的行为性质需要厘清三方面问题。

其一，关键词的利益归属。海亮方在经营期间对“海亮”“海亮教育”等企业字号做了大量宣传推广，获得了众多荣誉。相关企业字号在其经营地域内具有一定知名度和竞争力，因此海亮方对涉案的“海亮”和“海亮教育”等关键词享有合法利益，受反不正当竞争法保护。

其二，荣怀方与海亮方之间的关系。本案中，荣怀方与海亮方经营范围相同，且两者的经营在同一地域，存在竞争关系，意味着二者在交易机会、消费者等方面具有重合度。使用“海亮”“海亮教育”等作为关键词搜索的用户很可能是海亮方的潜在客户，也是海亮方要争取的对象。

其三，荣怀方使用涉案关键词的行为评价。一般情况下，设置搜索关键词是为了在互联网领域精准确认消费对象，抢夺同类竞争者的交易机会，此种获取商业交易机会的行为属于竞争的自然状态。从消费者角度看，该行为并不必然产生混淆，一定程度上可能有助于消费者了解目标产品相关的同类产品信息。但本案中，荣怀方作为海亮方同地域同行业的竞争者，将本不属于自己的“海亮”“海亮教育”等词设置为搜索关键词，会使网络用户误入荣怀方网站，攫取海亮方客户资源，获取本属于海亮方的商业机会。

在结果要件方面，需要满足被诉竞争行为扰乱了市场秩序，损害了其他经营者、消费者合法利益。“无损害即无不正当”，损害后果是适用反不正当竞争法第二条的门槛条件。就本案而言，荣怀方行为造成了市场秩序、其他经营者与消费者合法利益的损害。

从其他经营者角度看，商业机会具有财产和利益属性，一方获得商业机会以另一方受损为前提，是市场竞争的自然属性。但如果竞争行为攫取了本应属于权利人的商业机会和潜在客户，则超出了正当性范畴。

荣怀方将“海亮”“海亮教育”设置为搜索关键词，并将该关键词的搜索链接接入其公司网站，实际上会导致欲通过搜索涉案关键词寻找海亮方以获得相关教育服务的消费者，最终可能成为荣怀方的客户。该行为实质上攫取了海亮方部分潜在客户和相关交易机会，而此类交易机会凭借公平竞争机制显然不会为荣怀方获得。

从消费者角度看，消费者自由获取目标产品及其关联信息，既是其合法利益所在，也是维护市场竞争活力的条件。当消费者搜索“海亮”“海亮教育”等关键词时，链接显示的荣怀方极可能吸引消费者注意力，此种影响是因荣怀公司不当使用他人字号及简称所导致，限制了消费者获取信息的自由，并会影响消费者最终的消费选择。从长远来看，荣怀方这种行为并不会促进行业效率提升，反而可能减损同业竞争者在竞争模式下提升服务质量的内在动力，最终减少消费者福利。

一般来说，隐性关键词的搜索结果，如果将被告排在第一位，则法院大概率认定构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争；如果仍然是原告排在第一位，被告排在次要位置，且没有其他侵权情节和恶意，法院可能会认为没有损害经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益，只是正常的市场竞争行为，未达到违反诚实信用原则的程度，不构成第二条规定的不正当竞争。

竞价排名的不正当竞争行为趋于复杂

随着互联网高速发展，竞争行为多样性、可变性特征更为明显。现阶段，侵权现象开始向“双重隐性”发展，在竞价排名关键词“隐性使用”的基础上，利益主体也逐渐“隐蔽”。

司法实践中，利益主体为了规避法律责任会设立或借助第三方公司与平台签订竞价排名推广协议，由第三方公司设置侵权关键词在平台进行广告发布，第三方公司在获取流量后再将这部分潜在消费者通过另立契约的方式输送给真正的利益主体。这样一来，权利人的取证难度和维权成本大大增加，往往被止步于第三方公司，而第三方公司由于设立门槛低，其赔付能力难以进行保障，甚至利益主体出于规避责任在设立第三方公司时已经预设了司法送达、赔付能力的障碍，最终使权利人无法获偿。

目前，司法实践中对平台责任主要以“通知”+“删除”的避风港原则为限，然而当平台收取的服务费已经明显超越责任承担，相关隐蔽性侵权大量泛滥，消费者客诉不断时，立法和司法难免再次探寻平台责任的边界，“红旗”原则将被更多启用，即侵权行为像“红旗”一样明显，可认定互联网服务者知道或者应当知道该侵权行为，若其没有采取必要措施的，则应当承担连带责任。

综上所述，笔者认为在立法和司法上从严要求是未来的趋势，网络服务平台在与客户签署推广协议时，要对推广方进行备案维护和必要的资质审查，在关键词设置时，需采取合理的技术手段进行监测和匹配以降低侵权的发生概率，从而也将自己的司法风险有效控制。长此以往，建立良性的竞争秩序才能使得经营主体、消费公众、行业市场得到长足的发展。

责编｜惠宁宁

编审｜渠 洋 

校对｜张波  张雪慧