《法人》全媒体记者 李韵石 

近日，《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“意见稿”）向社会公开征求意见工作结束。该意见稿由国家市场监督管理总局起草，目的在于增强《中华人民共和国反垄断法》（下称“反垄断法”）的适用性，防止行业协会成为垄断牵头人，预防和制止行业协会从事反垄断法禁止的行为，发挥行业协会促进行业规范发展、维护市场竞争方面的积极作用。

避免从事三种高风险行为

对此，南开大学法学院副院长陈兵近日在接受《法人》记者采访时表示，行业协会本应是避免行业垄断的吹哨人和监督人。但由于协会特定地位及内部管理体系漏洞、合规管理体系缺失等原因，部分行业协会成为行业垄断的牵头人和组织者。为防止协会参与垄断行为，反垄断法于2022年进行了修订，其中第二十一条规定，行业协会不得组织本行业经营者从事垄断行为。

“从立法体系上看，该条强调禁止行业协会组织本行业经营者达成该垄断协议章节所列举行为，但未明确规定行业协会参与垄断的具体行为。”6月18日，德恒律师事务所反垄断业务负责人丁亮律师接受记者采访时表示，意见稿总则明确了行业协会的定义，要求行业协会不得违反反垄断法，从事排除、限制竞争行为。如果行业协会是经营者则不能从事垄断协议、滥用市场支配地位行为及违法实施经营者集中。

丁亮介绍，意见稿在垄断协议部分明确了组织达成垄断协议的方式，包括协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约、协议、决议、纪要、备忘录以及协调一致行为；明确了惩戒奖励措施，包括设置入会要求、没收保证金、设定违约金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评、联合抵制、暂停经营活动、与会员奖优评先挂钩、第三方监督、搭建监督平台、设立监督专班等。

此外，意见稿明确了三种行业协会应当避免从事以下高风险行为：推动本行业经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息；发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等具有引导性的价格，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式；发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息。

丁亮对记者说：“意见稿的细化规定为反垄断法适用性提供了补充和完善。”

加强内部合规管理

“行业协会是指同行业的竞争者为促进共同利益而自愿组成的非营利性组织，具有代表行业与政府沟通、组织资讯交流、公布行业标准等基本功能。”6月16日，中国人民大学法学院副教授王宗玉向记者介绍，行业协会发展壮大与社会经济水平、政府治理水平及民众权利意识的发展密不可分。

改革开放初期，中国行业协会在组织管理、人员经费方面高度依赖政府。随着时间推移以及市场需求，中国出现了由企业家主导创立的行业协会和政府支持下由企业家创建的行业协会。

“长期以来，我国行业协会主要特征是双重管理体制，其成立首先需经业务主管部门审查同意，而后到民政部门登记注册，并且遵循一业一会、一地一会原则。”王宗玉告诉记者，行业协会双重管理有利于提高行业协会的权威，切实起到管理作用，但同时也存在弊端。很多行业协会从行政主管机构脱胎而来，行政部门负责人兼任行业协会、商会领导职务，政会不分。因此，双重管理体制导致行业协会具有较强行政依附性，一些行业协会参与到行政垄断中。

近年来，多个行业协会因组织达成、实施垄断协议被处罚。行业协会频频违法参与或组织会员单位从事法律所禁止的垄断行为，充分暴露了行业协会内部治理问题。

记者查阅国家市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2022）》发现，2020年，中国共查处涉行业协会垄断协议案7件，涉案企业92家，实施经济处罚7764万元；2021年，反垄断执法机构依法查处江西丰城预拌混凝土协会及其会员企业达成并实施垄断协议案、山东淄博联和水泥企业管理有限公司及相关企业达成并实施垄断协议案、重庆市丰都县两家商砼生产企业达成并实施垄断协议案，涉及一个行业协会、18家企业。三起案件罚没款合计5.37亿元，约占全年垄断协议案件罚没款的1/3；2022年，反垄断执法机构立案调查垄断协议案件18件，办结16件，罚没金额合计5.69亿元，涉及4个行业协会。

为此，意见稿提出，行业协会应当借助连接政府与经营主体的独特优势，鼓励和支持行业协会充分发挥自律职能，加强自身反垄断合规建设，采取行业规则、公约及市场自治规则等方式，指导、帮助会员建立健全反垄断合规管理制度，尽早识别、防范垄断风险。

同时，意见稿鼓励行业协会建立有效的反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中加强反垄断合规管理，采取包括但不限于以下措施：制定反垄断合规行为准则，建立反垄断合规承诺机制，设置反垄断合规部门或者人员，建立反垄断合规奖惩制度，加强反垄断合规培训。行业协会可以根据法律规定、行业特征、市场情况等识别现实和潜在的反垄断风险，采取相应预防措施。

行业协会是否为经营者？

“虽然意见稿增加了反垄断法适用性，但有些问题仍没有说清，需进一步深度思考和完善规定。首要问题是行业协会是否是经营者。”丁亮对记者表示，反垄断法规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。业内认为，即使协会不以营利为目的，如果其参与相关商品经营活动或者提供服务，就有可能构成经营者。其中，引起的两个问题是：行业协会的行为是否是其独立行为；如果对行业协会行为进行高额处罚是否存在重复处罚或过度处罚的问题。

丁亮表示，如果行业协会联合抵制交易的决定、通知、意见由协会会员通过表决机制集体决定，并通过协会平台发布，是否可以认为相关垄断协议行为由会员单位达成并实施，而协会平台只是一个工具而没有独立行为？丁亮认为，如果行业协会没有独立行为，其不能被认为是经营者。

关于重复处罚，丁亮还表示，参与联合抵制交易的经营者已被反垄断执法机构处罚，如果对行业协会按照其营收的1%至10%进行处罚，其罚款最终仍要转嫁给会员企业承担，导致一个经营者就一个行为缴纳两次罚款的可能。

此外，行业协会内部通常按照过半数通过的方式进行表决，如果一个行业协会会员没有参加投票或投反对票、弃权票，在对行业协会高额处罚时，协会很可能将处罚均摊给会员。

“这种情况下，对没有参加投票或投反对票、弃权票的会员，是否存在过度处罚问题？”丁亮表示，国家正在逐步加大对行业协会垄断行为的管理力度，但有些规定仍需进一步细化，以避免存在漏洞。

（责编 王茜）