◎ 文 《法人》特约撰稿 何海锋 朱泽硕

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)出台之后，关于营业信托中当事人提供的差额补足等增信措施以及公司对外担保的效力认定有了较为统一的观点。在实务中，为确保投资人的利益得以实现，差额补足等增信措施常常被应用于营业信托的交易结构中。不过，区别于传统的担保措施，差额补足并未在现行法中被明文规定，因此在司法裁判中如何认定其性质与效力值得探讨。

　　差额补足尽管作为一种增信措施，却并非民法意义上的担保，而是一种独立的法律关系。因此，商事主体在交易中虽然可以通过设计差额补足义务的方式灵活地设计交易结构，并且可以通过增信的叠加降低履约的风险，但必须在每一个环节都做好法律关系的审查，以防范可能存在的法律风险。否则，不论如何“叠床架屋”，只要有任何一个环节断裂，都将导致整个增信措施的无效。

　　营业信托中当事人提供差补义务的效力

　　实践中，差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似增信措施能够使得公司避开《公司法》的有关规定，无须进行相应的内部决策及信息披露程序，从而缩短决策程序。另一方面，由于该类增信措施未被法律明文规定，公司还可以避免将其作为或有负债体现在财务报表上，从而优化财务报表。

　　《九民纪要》出台之后，对于差额补足义务的效力有了基本确认。从体系解释的角度出发，其根据义务人主体身份的不同将差额补足义务分为两个层次，即合同当事人之间的差补义务以及合同当事人之外的差补义务。

　　信托合同当事人之间的差补义务效力。《九民纪要》第90条明确了劣后级受益人向优先级受益人承担差额补足义务的效力。不同于受托人的保底承诺被视为刚性兑付而无效，劣后级受益人承担差额补足义务有效的原因主要在于纪要的穿透性视角。《九民会议纪要征求意见稿》将优先级受益人与劣后级受益人之间的法律关系界定为借款合同关系，即劣后级受益人为债务人，而优先级受益人为债权人。因借贷关系中，借款方的主要义务就是向贷款方还本付息，因此本质上，劣后级受益人承担差额补足义务正是对本应履行的还款义务的一种增信，故不构成刚性兑付，在效力上不存在违反法律强制性规定的问题。

　　信托合同当事人之外的差补义务效力。《九民纪要》第91条规定针对的是信托合同当事人之外的人，也即第三方提供差额补足义务等增信措施的情形。在此情形下，《九民纪要》认为法院审查的核心在于增信文件的内容。若符合法律关于保证的规定的，应当认定当事人之间成立保证合同关系，其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应权利义务关系;并根据案件事实情况确定相应的民事责任。不过无论如何界定当事人间的法律关系，本条规定的逻辑前提是法院承认了信托合同之外的当事人提供第三方差额补足义务的效力，明确了第三人为信托当事人提供的差额补足义务有效。

　　综上所述，在营业信托中，劣后级受益人为优先级受益人、信托合同外第三人为信托受益人提供的差额补足义务均有效。

　　信托合同外当事人提供差补义务的性质

　　一般情况下，信托合同外第三人会通过出具承诺函或与债权人签订协议的方式提供差额补足义务。但在司法实务中，如何认定差额补足义务的性质，法院众说纷纭。

　　当前的司法实践中，法院偏向于否认信托合同外当事人提供的差额补足义务为保证担保，而将其认定为一种独立的合同义务。这种认定方式对未来类案的判决思路可能会带来一定影响。

　　差额补足协议的效力不会受信托合同影响。由于差额补足义务缺少了民法意义上的担保所具有的最显著从属性，因此其效力不会依附于其他法律行为。在信托法律关系下，信托合同外第三人提供差补承诺函或与信托当事人签订协议，约定在受益人无法取得预期收益时承担补足差额的义务，即使这种“预期收益”所依赖的基础——信托合同无效，差额补足协议(或承诺函)也不会因此无效。

　　法人对外提供差补义务不受《公司法》第16条约束。《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。这里的“担保”是指法律明文规定的担保类型。差额补足虽然是一种典型的增信措施，但并非民法意义上的担保，因此该条规定不适用于信托合同外第三人提供差额补足义务的情形。

　　值得说明的是，鉴于我国金融监管日渐严苛，虽然目前并无法律明文规定公司对外提供差额补足义务需要履行内部决议程序，但为了确保差额补足协议等增信文件的有效性，应该协议向对方在签订差额补足协议时要求债务人参照《公司法》第16条的规定提供有效的内部决议。

　　差额补足义务保证效力的认定

　　对差额补足义务的保证，实际上是在债权人未获得预期收益，差额补足义务提供人无法进行补足时，保证人承担保证责任的一种保证担保。根据前述分析，差额补足协议实际上创设了独立的合同关系。只有在认定该法律关系有效的情况下，才有必要讨论对其的保证的效力。

　　由此可见，对差额补足义务保证效力的认定与一般保证担保效力的认定并无显著区别。

　　但有另外一种情况值得考虑，《公司法》第16条明确区分了公司关联担保与非关联担保，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的为关联担保，反之则为非关联担保。对于关联担保，法律明文规定必须经过股东会或股东大会的决议，因此最高院曾在一起案例中认为相对人负有更高的注意义务，应当对相应的决议进行形式审查。

　　值得注意的是，尽管现行法律法规并未明确规定非关联担保情形下的公司决议机构，但是为避免潜在的法律纠纷，相对人应当核实对外担保公司的公司章程，明确对方所提供的决议材料是否与章程的规定一致。

　　相对人在同上市公司签订《保证合同》时，为了避免合同效力瑕疵带来的损失风险，应当着重对以下方面进行审查。

　　在上市公司提供非关联担保的情形下，相对人应当首先审查公司章程对决议主体、担保限额的特别约定，并核对对方提供的有关材料是否违背了章程的规定。

　　根据《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》《深圳证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第9.11条的规定，对于上市公司提供非关联担保的，当提供担保的额度满足该条规定的条件时，需要经过股东大会与董事会的双重审议;上市公司提供关联担保的，则必须经过双重审议。相对人在签订担保协议时应审慎核对是否满足双重审议的条件，并按照上述规定审查上市公司的相关决议。

　　《公司法》第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》 《深圳证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第9.11条第三款也规定，上市公司连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%时，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，相对人在满足上述条件时，需要重点审核上市公司决议中出席人数、表决比例与签字情况是否满足相应法律法规的规定。

　　2020年12月，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度司法解释”)，其中第22条明确规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”该条的言外之意为：即使上市公司经过了股东大会或董事会的决议，但并未对担保事项进行公开披露，法院仍可能会认定相应的担保协议无效。(作者系北京市天同律师事务所律师)

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