最高人民法院于2020年6月10日颁布了《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)，本文就《征求意见稿》讨论商业秘密侵权案件审理中的两个时间点问题。

一、原告明确商业秘密的时间点

《征求意见稿》第一条第一款、第二款对此做了明确规定：“权利人应当在一审法庭辩论终结前明确所主张的商业秘密具体内容”、“权利人在一审法庭辩论终结前请求变更、增加其主张的商业秘密具体内容的，人民法院可以准许”。但《征求意见稿》第一条第三款同时规定：“被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后，再进行证据交换、质证的，人民法院应予准许”。

上述的规定很是让人困惑，被诉侵权人在权利人明确商业秘密具体内容(俗称“秘点”)之后进行质证、举证，提供了大量的、不构成商业秘密的证据之后，那是否还允许权利人对秘点进行变更呢?按《征求意见稿》第一条第二款，权利人不仅可以“变更”，甚至还可以“增加”，这样一来《征求意见稿》第一条第三款的规定岂不是落空了?!

众所周知，商业秘密案件同其它案件最大的不同点在于其权利的边界是不清楚的，仅存在于权利人单方控制之下。如果允许权利人在看到被控侵权人的举证之后、只要在一审法庭辩论终结前还可以“变更”甚至“增加”秘点内容，那对被控侵权人就是不公平的。而且，允许权利人可以“变更”甚至“增加”秘点，那被控侵权人就要陷入不断提供反证之中，这样一来法院就会要不断的组织证据交换和质证，举证期限的设置也就变得没有意义!

再来横向跟专利权比较。专利权的边界在授权的时候就已经确定，具体范围以权利要求书为准。尽管在后续的程序(如专利无效程序)中专利权人可以修改专利的权利要求，但修改专利的权利要求有着严格的限制，只能缩小、不能扩大，不能超过原先公开的范围(《专利法》第33条)。对专利权人都有如此的限制，那对商业秘密的权利人就不应该如此宽容，否则也是一种不平等待遇。因此，笔者认为《征求意见稿》第一条对秘点的明确时间过于宽松，最高法院应当要求原告在起诉时就要明确秘点，否则就是对被告的不公、就会造成原告滥诉!笔者在实践中已经发现一些案子，原告明知自己的产品已经销售很多年、甚至20年的专利保护期都已经过了，然而原告出于打击竞争对手的需要还以商业秘密为由提起了诉讼(原告主张先前20年的销售都是B2B的销售，销售合同中都是有保密条款的)，而且此类原告起诉时秘点的范围一般都非常宽泛、数量都非常大，被告被迫要进行大量的、不构成商业秘密的举证，原告看到被告证据之后再不断变更秘点，被告再被迫提供进一步反证，就这样，很多被告“不是死在了法庭上，而是死在了去法庭的路上”。这也是大公司整垮小型竞争对手的常见一招。

再进一步想想，《征求意见稿》第一条和第二十一条也存在一定程度的理解冲突。第二十一条规定：“权利人申请采取行为保全措施的，应当在申请时明确所主张的商业秘密具体内容，举证证明对商业秘密采取了相应保密措施”。首先，笔者认为此条规定应该不限于行为保全，在商业秘密的权利人申请证据保全、财产保全时法院都应当有同样的要求。其次，法院要求商业秘密的权利人在申请保全时明确秘点的具体内容，这一点毫无疑问是非常正确的。如果保全案件的秘点范围与之后的侵权诉讼案件的秘点范围不一致，那从理论上就已经是两件诉讼了，当然不能适用同一个保全措施了。笔者在实践中已经见到一些商业秘密案件，原告在申请保全之时提供一个非常宽泛的、非常上位的秘点范围，在法院对被告的银行账户、电脑信息保全之后，原告又结合前述的《征求意见稿》第一条规定，不断的变更秘点范围，就把被告拖入漫长、复杂的诉讼流程中。

笔者认为，任何立法，包括司法政策的确立，必须兼顾公平和效率两方面，必须依据我国的总体国情来确定，不能迫于外国的压力或照搬外国比较法的内容。如果最高法院的司法解释允许商业秘密的权利人在一审辩论终结前都可以随意变更甚至增加秘点，这尽管有利于保证公平，但会极大的牺牲效率。中国的基本国情是一个发展中大国，大国决定了我国的案件总量很大，发展中的大国决定了中国有很多的改进和创新。在当前这样一个创新发展的关键阶段，我国审理商业秘密侵权案件的效率极其重要。最高法院应该旗帜鲜明地要求商业秘密的权利人在采取法律行动之时(包括起诉或诉前保全)就应当明确秘点的范围，这对于商业秘密这样的无形财产案件是一个合理要求，而不是允许权利人在一审辩论终结之前都可以变更秘点，更不允许随意增加秘点。

二、是否构成商业秘密的时间点

依据《反不正当竞争法》第三十二条，在原告提供初步证据之后，被告应当就权利人主张的秘点不构成商业秘密进行举证。然而，判定是否构成商业秘密的时间点在司法实践中常常有一些困惑，司法实践中甚至有些案件把这个时间点也定为法院受理日，这就与前文所述的、原告固定秘点的时间点发生了混淆。最高法院在此次《征求意见稿》第二条明确了是否构成商业秘密的时间点为“被诉侵权行为发生时”，这一点在笔者看来毫无疑问是正确的。然而，如何理解“被诉侵权行为发生时”呢?对于商业秘密侵权案件，被诉侵权行为通常有非法获取、披露、使用、允许他人使用四个方面，在司法实践如何界定这四方面侵权行为的发生时间也常常有一些困惑。

笔者以最为常见的因为员工跳槽引发的商业秘密侵权诉讼为例进行说明。假设：有三名员工于2019年2月1日从A公司同时辞职，2019年4月1日三个合伙设立了新的B公司，B公司于2019年8月1日销售了第一台跟A公司同类的产品(产品同时也有不少改进和不同点)，A公司于2019年12月1日起诉三名前员工及B公司共同侵犯了其商业秘密。在这个案件，被诉侵权行为发生时间如何确定呢?如果被诉侵权行为发生时间界定为2月1日或12月1日，那前后就相差10个月，这对被告提供不构成商业秘密的证据影响非常大。

首先看员工离职日2019年2月1日，这通常是原告主张的被诉侵权行为发生日。原告通常会认为员工离职之时就有义务及时删除保密信息，故离职日之后员工仍保留有保密信息就已构成非法获取。但笔者认为，非法获取的立法本意是制止“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取”，员工离职之后尽管没有删除保密信息，但并不构成法律规定的“非法获取”，更何况有些保密信息是留存于脑海之中的、是无法删除的。因此，员工离职日并不能确定为被诉侵权行为发生日。

再看新公司B的成立日2019年4月1日。原告通常主张这个日期为员工向新公司披露商业秘密的日期、也是新公司B非法获取商业秘密的日期。然而，实践中一般并没有证据证明前员工是否向新的B公司披露了商业秘密、何时进行了披露，只能适用推定规则，但适用推定规则其实关键在于对“非法使用”的认定(下文阐述)。而且，实践中还存在这样的情形，B公司就只有从A公司辞职的三名员工，并没有其它员工，这种情形下B这个法人实质就是三名从A公司离职的员工，并没有其他人代表B公司获取了A公司的商业秘密，这种情况下更难把B公司界定为“非法获取”。因此，新公司B的成立日期界定为非法披露、非法获取日也并不准确。

再看新公司的产品销售日2019年8月1日。这个日期能否界定为“非法使用”日呢?此次的《征求意见稿》第15条特意对商业秘密的“使用”进行了定义：“将商业秘密直接或者经修改后用于生产经营活动或者根据商业秘密调整有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密”。这样的定义在笔者看到意义并不大，因为关键点还是“用于生产经营活动”。在笔者假设的这个案例中，何时将商业秘密用于了生产经营活动还是难以查明，通常只能以产品的对外销售日(合同签订日或开票日)来确定将商业秘密用于了生产经营活动。

最后再来看看法院的立案受理日。对于笔者假设的案例，尤其是只能从产品相似性上推测B公司使用了A公司的商业秘密，具体的商业秘密内容B公司也从未公开过，那么具体的秘点内容(技术方案)其实一直也处于保密之中，这种情况下以法院的立案日作为判断是否构成商业秘密的时间点，其实也不失为一种简单明确的操作，但这种操作就跟《征求意见稿》中确定的“被诉侵权行为发生时”有一定的字面冲突。

综上，笔者认为，“被诉侵权行为发生日”这个时间点的认定在司法实践中经常有一些困惑。笔者主张，应当将B公司产品的首次销售日界定为“被诉侵权行为发生日”，这是一种更加符合最高法院司法解释原意的界定。首次销售日可以优先确定为产品交付日，合同签订日或开票日也可以辅助用来证明首次销售日。

综上，笔者认为，原告明确商业秘密的时间点、判断是否构成商业秘密的时间点这是商业秘密侵权案件审理中的两个基本问题，我们期待最高法院的司法解释进一步完善，明确这两个时间点。