正当防卫认定新规,“谁死谁有理”不能滥用了
2020-09-11 17:11:51 来源:法人网 作者:银昕

法治日报-法人网 全媒体记者 银昕

“《指导意见》如果早一点出台,当年我的那位当事人也许就会被认定正当防卫,不用坐牢了。”9月3日,在最高法举行《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(下称《指导意见》)新闻发布会之后,不止一位律师如此对《法人》记者说。

《指导意见》分为总体要求、正当防卫的具体适用、防卫过当的具体适用、特殊防卫的具体适用和工作要求五个部分,对正当防卫的具体适用场景、特殊防卫的具体适用场景、正当防卫与互殴的区分、正当防卫与防卫过当的区分都做了详细解释。此外,《指导意见》后还附有七个典型案例一并发布。

其中,“切实矫正‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误倾向”,“法不能向不法让步”,“结合一般人在类似情境下的可能反应”,“以正对不正”等新提法备受外界关注。

千呼万唤的司法解释

多位律师告诉记者,虽然正当防卫的概念在刑法中早有提及,但在司法实践中这一概念很少被使用。在缺乏司法解释的情况下,多年来大量治安事件和刑事案件无法被认定为正当防卫。因此,《指导意见》是一部“千呼万唤始出来”的司法解释。

“我办过很多故意伤害类的案子,很多当事人都主张自己是正当防卫,但被法庭认可的少之又少。”北京中闻律师事务所赵虎律师对记者说,主张正当防卫几乎是故意伤害案的“标配”,但在司法实践中几乎不被认可。

北京市京师(郑州)律师事务所张冬冬律师则告诉记者,正当防卫本就是很难认定的概念。“正当防卫的成立条件需要同时满足起因、时间、对象、主观以及限度五大因素,其中限度条件在实践中是比较难认定的。”张冬冬说,对防卫行为是否超出必要限度,一直是“公说公有理,婆说婆有理”。

张冬冬表示,正当防卫的认定常出现三种情况:对防卫人过于苛刻,在“理性假设”的基础上苛求防卫人作出最合理的选择,特别是在致人重伤、死亡的案件中不敢作出认定;简单化判断,以谁先动手、谁被打伤为准,没有综合考量前因后果和现场具体情况;有些防卫行为本身复杂疑难,在判断上认识不一,分歧意见针锋相对,司法机关无论作出什么样的裁定都会受到质疑。

此外,我国文化氛围受儒家思想渗透上千年,强调“宽容”“忍让”“谦和”,就此产生了一个不鼓励甚至不支持正当防卫的社会环境和法律环境。张冬冬直言,受“人死为大”“谁死谁有理”的观念影响,尽管1997年版刑法对正当防卫的规定较之前版本已经有所扩充,但司法实践中对正当防卫制度的适用仍趋保守,特别是对特殊防卫权的适用更是处于“休眠”状态。

与之相比,国外的正当防卫案件比比皆是。赵虎律师告诉记者,美国有30多个州通过了《不退让法》(No Retreat Law),根据这项法律,民众在与他人发生对抗时无需选择退让,可在认为生命安全遭受威胁时使用致命武力,这种情况下杀人被认为是自卫。“《不退让法》的存在就会使法在面对不法的时候不用讲什么迁就和纵容,就地武力自卫完全没有问题,在美国等可以合法持枪的国家更是如此。”

正当防卫权进一步明确

从法理上讲,正当防卫在我国法律中一直处于较为模糊的概念之中。

1997年版刑法第二十条规定:为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的属正当防卫,不负刑事责任;对于“防卫过当”,第二十条称:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚;关于“特殊防卫权”,第二十条规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

除此之外,2018年12月最高检发布第十二批指导性案例,其中四个案例均涉及到正当防卫与防卫过当的认定。

值得注意的是,本次《指导意见》中很多提法是刑法和指导性案例中没有的。比如,将防卫目的规定为可对自身人身安全进行防卫,也可对自身财产安全进行防卫(住宅被非法入侵后可立即防卫);再比如,对防卫对象规定为既可以针对直接实施不法侵害的人,也可针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫(组织者和教唆者);再比如,避免以“事后诸葛亮”的思维苛求防卫人作出最理性的选择而不顾自身安全……这些都对应了目前司法实践中对正当防卫认定的困境。

同时,《指导意见》对防卫目的、防卫对象都进行了丰富,对认定正当防卫的基本精神和倾向也做了刑法没列出的规定(“应定尽定”“不苛求防卫人”)。

“但不能认为司法解释扩大了正当防卫权。”张冬冬告诉记者,《指导意见》对不属于正当防卫的场景也做了解释,为防卫人设定了适当的退避、容忍义务,这一点与美国的《不退让法》有所不同。“在侵害人系无刑事责任或限制刑事责任能力人、被侵害人有过错或者双方有过错以及显著轻微损害这三种情况下,防卫人直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,不应认定为防卫行为。”张冬冬说。

认定正当防卫的有力之举

赵虎律师直言,《指导意见》不仅没有扩充正当防卫权,连“新意”也算不上,“《指导意见》只是将司法实践里经常采取的一些说法和依据予以明确而已,整篇都没有脱离或者超出刑法的概念。”

对正当防卫的认定本就容易出现针锋相对、旗鼓相当的不同意见,带有不同预设立场的不同人群对同一事件的看法会截然相反。因此,《指导意见》中“按照社会公众的一般认知判断”的内容引发了一些不同看法。

“我认为‘社会认知’是公众朴素的情感和朴素的正义观,代表了情理与法律的平衡点。”张冬冬说,“社会认知”对一些具体案件达不成共识并不重要,反而表明社会各界对该问题的热烈讨论和深度思考。“除了对当事人和其家庭带来创痛之外,每一个正当防卫案件对社会而言都是一个普法和护法的过程,每一次社会讨论若能让每个人都有所收获,就非常好了。”

积极的一面是,近年来,随着昆山“龙哥”案、“于欢辱母案”“赵宇见义勇为案”等案件的发生,社会舆论对正当防卫的关注程度几乎达到历史最高点。与此同时,有越来越多的案件被认定为正当防卫。

在《指导意见》发布会上,最高人民检察院法律政策研究室副主任劳东燕介绍说,根据最高人民检察院主办的12309中国检察网文书统计,2017年1月到2020年4月,全国检察机关办理的涉正当防卫案件中,认定正当防卫不批捕352件、不起诉392件,不起诉和不批捕案件在两年间翻了一番。

根据我国的司法制度,司法解释若明确写有生效时间,则在生效之日开始实施,若未写明生效时间,则在公布之日自动生效。《指导意见》未写生效时间,印发时间为8月28日,这意味着从当天起,公众多了一件“以正对不正”的法律武器。

编辑:刘晓莹