◎ 文 肖艳梅

企业为降低用工成本和用工风险，通常会采取劳务派遣或劳务外包的用工形式。劳务派遣是指有经营资质的劳务派遣企业与接受劳务派遣的用工企业签署派遣协议，明确由派遣企业委派与其具有合法劳动关系的劳动者至用工企业进行具体工作的用工形式。劳务外包是指由企业将部分非核心业务安排具体的外包服务企业，由其自行安排相关的人力根据外包协议完成相应职能工作的用工形式，类似承揽合同。但在实际运用中，这两种用工形式仍存在一定的法律风险。

劳务派遣与劳务外包的区别

合同标的不同。劳务派遣的标的主要为“人”(劳动力);劳务外包的标的为完成一定的服务内容，即“事”(劳动成果)。

法律适用不同。劳务派遣需受《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》及相关规定约束，用工企业对劳动者有相应的用工管理义务。

劳务外包目前并无具体的法律规定，其主要为某种业务经营模式，类似于承揽合同关系，主要依据民法典等民事法律法规。

法律关系不同。劳务派遣为三方法律关系即劳务派遣单位与接受派遣单位成立劳务派遣关系、劳务派遣单位与被派遣人员成立劳动关系、被派遣人员与接受派遣单位成立用工及管理关系。劳务外包为两方关系即劳务外包单位与接受外包单位成立外包承揽合同关系。

经营资质不同。劳动合同法第五十七规定，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”，因此劳务派遣单位需具备派遣许可方可开展劳务派遣业务。劳务外包类似于承揽合同(除为特许经营、限制经营或凭资质经营等外)，一般没有特别资质要求。

结算方式不同。派遣协议由用工单位对劳动者进行管理、考勤及考核，主要以派遣人员薪酬+派遣单位服务费作为计价方式即派遣合同明确约定派遣人员的数量、薪酬、社保等。劳务外包按完成一定工作内容整体进行计价，不以劳务人员薪酬作为计价标准。

用工风险不同。劳务派遣根据劳动合同法及《劳务派遣暂行规定》等相关规定，劳动者享有同工同酬、职业培训、参加工会、权利救济等权利，相应用工企业负有用工比例限制、用工管理及考核、连带赔偿责任、设备场地提供义务及可能面临行政处罚风险。劳务外包在不违反劳动法及劳动合同法等法律法规禁止性规定的情况下，劳动者薪酬、考核由外包公司自行商定，与用工企业无关联。

真派遣假外包的几种情形

企业对劳动者进行直接考勤和管理，认定为真派遣假外包。

北京市第三中级人民法院(2021)京03民终7454号判决书显示，北京市泰盛嘉泽商贸有限公司(下称“泰盛嘉泽公司”)主张其与北京红海鸿易人力资源服务有限公司(下称“红海鸿易公司”)签订劳务外包协议并支付相关费用，陈平盛与红海鸿易公司签订劳动合同应存在劳动关系;陈平盛主张其2013年10月入职泰盛嘉泽公司，任安保主管一职，随后升为餐饮主管及经理职位并有泰盛嘉泽公司餐饮部经理任命书，其日常工作内容、考勤、加班、工资确认均由泰盛嘉泽公司审核管理，因此其与泰盛嘉泽公司存在真正的用工关系。

泰盛嘉泽公司虽与红海鸿易公司签订有外包协议，红海鸿易公司与陈平盛签有劳动合同，但鉴于泰盛嘉泽公司对陈平盛的工作任务量、工作内容等与业务相关的内容进行指挥管理;并对其工作时间、休息休假、加班、日常考核等与劳动者相关的事项进行监督管理，陈平盛需要遵守泰盛嘉泽公司的规章制度。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”因此本案实际为真派遣假外包关系，根据劳动合同法第六十二条规定，由泰盛嘉泽公司与红海鸿易公司连带支付陈平盛加班费等费用。

企业未按外包协议约定执行，实际上以劳务派遣形式用工，认定为真派遣假外包。

河北省烟草公司承德市公司围场县卷烟营销部(下称“围场卷烟营销部”)上级单位河北省烟草公司承德市公司与承德市利民劳务事务服务有限公司(下称“利民公司”)签订“合作协议”。协议约定乙方按甲方的具体要求完成甲方指定的卷烟装卸、搬运任务，甲方支付乙方装卸、搬运费用。协议签订后，2010年1月1日，利民公司与王君兰签订劳动合同，约定王君兰从事厨师工作，工作地点为围场卷烟营销部。王君兰在围场卷烟营销部担任厨师期间，2011年5月10日，在给食堂采购食品返回途中，被案外人唐晓东驾驶车辆撞伤。利民公司主张烟草公司签订装卸搬运物业协议是为了不增加烟草公司的工资总额，在实际中仍按劳务派遣用工形式执行的，烟草公司在执行中除人员工资外，还承担员工病假、产假、工伤赔付、经济补偿和开具发票的税费等费用。因此虽签订合作协议，但其实际履行的内容却并非协议中所明确的装卸、搬运内容，是以劳务派遣的形式用工，双方的行为违反了法律规定，因此利民公司与围场卷烟营销部承担连带赔偿责任。

上述案例中，围场卷烟营销部与利民公司签订外包合作协议，但其双方未按“合作协议”约定履行装卸、搬运等劳务以及据此结算并支付装卸、搬运费用，而是按所用工人工种、数量、岗位等确定工资，并且工资发放表均由围场卷烟营销部制定，同时承担员工病假、产假、工伤赔付、经济补偿和开具发票的税费等费用，通过上述行为及其可能被认定为真派遣假外包，从而可能需和派遣单位承担连带赔偿责任风险。

风险防范管理建议

企业需根据劳务派遣与劳务外包的特点以及二者关系，协同人力根据用工内容、岗位技能、人员素质的不同需求采取不同用工形式。如针对与企业生产紧密联系的岗位如过磅员、电工等采取劳务派遣形式，针对保安、保洁、帮厨、食堂等采用劳务外包形式。

企业采用劳务派遣方式用工，须防范劳务派遣单位不具备派遣资质以及派遣比例、岗位等不合规的风险。如派遣单位不具备相应资质，依据劳动合同法第九十二条的规定，企业将面临行政处罚，并承担民事赔偿责任。

根据劳动合同法的要求，劳务派遣比例不得超过其用工总量的10%(注：用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)，派遣岗位需为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。同时，劳务派遣协议需符合劳动合同法规定，明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。特别需明确派遣单位负责薪酬、社保、工伤等劳动关系及劳动者义务及被退回劳务派遣单位的行使条件、解除派遣协议的条件等。

而劳务外包则以服务内容作为计价方式。劳务外包合同应约定提供劳务服务内容作为计价方式，尽量不要出现具体派遣人员薪酬、社保、数量、培训等条款，否则可能被认定为“真派遣假外包”的用工形式。

劳务外包明确由接受方与外包方进行管理对接。企业必须禁止对外包员工的直接管理，发包方的要求、指令应直接下达给外包公司，由企业和外包公司在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理，从而间接达到管控的目的。而企业的规章制度，也应在相关合约中以附件等方式要求外包公司遵守，从而使得承包方按照发包方的制度和要求去管理外包员工。

明确劳务外包人员的工资、社保纠纷及工伤赔偿全部由外包单位负责，企业不承担任何责任。企业应避免按劳动者薪酬+服务费这种方式按月发放给外包公司，而是直接明确外包服务费用，按月计取。

同时，企业可通过明确验收标准、违约责任、协议解除条件等管控外包公司，切忌通过扣除劳动者薪酬等进行权利救济，而是通过向外包公司发函要求承担相应违约金的方式维护权益。

(作者单位：中建八局南方公司)

(责编 惠宁宁)