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合规视角下的合同管理

◎ 《法人》特约撰稿 卞传山

随着大合规时代的到来,企业对合规工作越来越重视。 《中央企业合规管理指引(试行)》指出,“市场交易” 是合规管理的重点领域,合同是市场交易的载体,是企业最基本的行为,企业的商业目标大多是通过合同实现的,因此,可以认为合同的合规管理是企业合规管理的重要内容。

本文拟从合同管理的重点、常见合同管理不合规表现以及如何规制合同合规等方面,分析阐述合规视角下的合同管理。

管理的重中之重

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种经济行为,合同法律风险是企业最为常见也最为重要的法律风险,合规介入合同管理是为这种行为控制法律风险,以确保实现交易目的和保障交易安全。管理是一种通过建立秩序的方式以实现某种目的的人为、有意识的干预手段,合同管理是全过程的、系统性的、动态性的管理。

全过程管理就是由商务谈判、合同草拟、签订、生效直至合同失效为止,合同的合规不仅要重视合同签订前的管理,更要重视签订后的管理。系统管理是凡涉及合同条款内容的各部门按照职责分工协同管理。动态管理就是注重履约全过程的情况变化,特别是要掌握对己方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充、中止或终止。

合同管理是制度、流程、文本的管理,具体来说就是:第一,客户选择及交易的管理,避免因不当的选择形成缔约过失责任,或选择风险较大而收益不大的客户或交易;

第二,合同签订及生效的管理,从内部完善审批制度和合同签订及履行的标准程序,杜绝因合同签订及履行的随意性而产生的风险;

第三,建立完整的合同文本管理、档案管理制度,以保证企业能够不断自我完善,也防止因缺少证据而丧失权益;

第四,各部门相互配合协同管理,各部门对于生产计划、合同履行中本部门的职责明了,并严格按合同要求相互配合;

第五,危机事务处理管理,在合同履行中如果出现违约、突发公共事件等,及时采取有力措施,防止损失发生或防止损失扩大;

第六,文本体系的管理,包括表单管理体系、投诉理赔管理体系等,避免因管理环节上的疏忽带来法律风险。

常见不合规现象

合同管理常见不合规现象主要有以下几种。

合同管理制度不健全,权责不分明。

合同基本管理制度一般包括合同管理办法、法人授权委托制度、合同专用章管理制度、合同审批制度、合同台账管理制度、合同档案管理制度、招投标管理制度、合同相对方管理制度等,大多数企业没有规定严谨统一的合同管理制度,基本管理制度不全,制度缺乏协调统一、造成合同管理职责不清。合同签订权限不明,管理流程不清晰,存在先履行后签约情况,对实质性变更合同文本的平行审核程序不清晰等。相关职能部门和不同级别层次的管理者都参与合同管理时,很容易出现合同审批环节多致使合同管理效率低下,信息传递不及时。

合同审查不严,履约管理不到位。

合同审查是合同管理的重要环节,也是合同管理常见的薄弱环节。合同审查是所有合同工作的基本功,也是其他合同工作的基础,审查的目的是发现合同中所存在的、可能导致当事人利益受到损害的权利义务条款,并以合适的方式报告给当事人。对合同相对方缺乏资质审查或审查不严,对其资质缺乏跟踪调查。合同条款约定不明确、不规范,用词不准确,对合同执行情况缺乏监督。合同履约管理不到位,一签了之,在对方违约后,维权意识不强。违规续签合同,违规变更,超合同结算,超进度支付等。合同管理监督不严,虽然有较为完备的合同管理规章制度,但是在制度落实上做得不够,上级职能部门对下级单位没有做到经常性的监督、检查和考核。

合同文本质量不高,留有合同风险敞口。

合同主体不当,合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一,而合格的主体,首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的当事人。合同不严谨,合同未签字,部分合同未加盖骑缝章,合同未签订日期,合同文字不严谨,容易发生歧义和误解,导致合同难以履行或引起争议。合同要件不全,合同条款挂一漏万,工程合同缺少工程量清单、合同总额等关键条款。不全面、不完整、有缺陷、有漏洞,常见漏洞的往往是违约条款,详尽的违约责任条款可以把合同相对方违约的可能性降到最低程度,并根据对方当事人的交易信誉和对合同未来结果的预期,设计对自己有利但又能为对方所接受的“双赢”合同。

合同管理步骤应明确

合同的合规管理,是合同法律风险管理与企业管理的有机结合,是指以合规专业人员为主的合同管理活动,强调主动收集企业及法律环境方面的信息,分析企业的交易行为,从实现企业商业目标且控制风险的角度选择最合适的方案,通过合同管理制度、合作操作流程、标准合同文本相结合,将合同规制融于企业的管理之中。

1.完善合同管理制度

按照合同管理全周期的要求,就合同管理全过程的每个环节,建立和健全具体的、操作性强的管理制度,使合同管理有章可循。这些制度有:第一,合同管理基本制度,包括立项、审核、批准、履行等环节的基本制度;第二,合同管理其他制度,如合同归口管理制度,合同授权委托制度,合同审查制度,合同会签和审批制度,合同专用章管理制度、合同监督检查制度,合同台账及统计报表制度,合同归档制度等;第三,合同重大失误追究制度,问责、容错纠错、追责制度。

2.加大合同信息化管理力度

全周期合同管理的每个环节,都应嵌入信息化,用技术手段控制合同管理风险。合同的全周期管理包括合同的前期管理(合同立项管理、合同文本、法律部内部流程管理、合同的复核、会签和批准、合同专用章管理、合同审查的一般流程)、合同履行管理(法务与其他部门分工与职责、合同管理的风险预警机制、合同变更与转让管理、合同终止与管理、合同索赔管理、合同争议处理)以及合同的后期管理(合同档案的整理和保存、合同执行情况评估、合同总结)。

全流程管理。合同管理信息系统采用模块化设计,将各项功能通过模块的设置来实现,整个系统共包括合同订立管理、合同履行管理、履约评价管理、合同查询统计、合同监管、标准文本管理、应用与系统管理、系统接口等模块,各模块功能既相互独立,又相互联系,共同构成一个有机整体。

3.做好合同审查

审查合同主体是否合格。合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格,是合同审查中的首要问题。主体资格上存在法律缺陷,将是合同无可回避的根本性缺陷。

审查条款内容是否合法。在内容合法性方面,交易内容、交易模式以及术语等均应尽最大可能与法律规范的规定相一致,避免因合法性问题或学理之争而影响交易安全或交易结果。

审查双方约定是否实用。实用性条款是合同基本条款的细化和延伸,是为了确保按交易条件达到交易目的而增加的条款,需要根据委托人的交易目的和所希望的交易条件去审查这条款是否具备,包括必需的实体及程序内容。

审查权利义务是否明确。权利义务不明确是合同的隐患,严重影响交易的安全性,因此必须审查条款间的融合性,务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且协调融合。

审查是否满足交易需求。合同条款不仅要满足交易本身的需要,还要在更为宏观的高度上为交易的目的服务。不仅要便于顺利得到即时的产品或服务,还要便于达到企业的长远交易目的,从更高层面维护当事人的利益。

对合同表述问题的审查,就是合同外在质量的审查。合同的外在质量主要是合同的表述质量,这些质量基本上与法律规定没有太大的关系,而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现,是合同内容的载体和外在体现形式,虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。主要包括对结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排等方面的审查。

合规视角下落实“规”

合规视角下看合同管理,一定要找准“规”是什么?加强合同管理是全面从严治党、严格依法治企的一项重要工作,合同管理的“规”就是《中华人民共和国合同法》、合同法相关司法解释、企业合同规章制度以及涉及到合同的管理制度等。

合规视角下看合同管理,一定要坚持点线面相结合。通过点线面相结合,即按照合同的8个要件查找风险点、按照风险点发现违规线、按照违规线界定改进面,通过汇总梳理合同信息,合理分析研判,精准发现合同管理中存在的问题和线索。做到全面查看和重点关注相结合、合同签订和履约情况相结合,查阅资料和个别访谈相结合。要关注涉及重大资金、重大项目的重要合同,以及变更不合理、履行不到位等重点问题。

合规视角下看合同管理,一定要有全流程管理的意识。既要查看每一个合同,从立项、审批、变更,到决算、审计、支付等环节是否有明显的漏洞,也要注重合同的履约管理到不到位,比如是否履行了不安抗辩权,更要注重履约评价,是是优质合作伙伴,还是可以列入黑名单等,回溯到公司的日常经营管理过程之中,对制度和流程进行合规性评价,督促违规整改和持续改进,帮助企业实施管理流程再造。(编辑 李立娟)

(作者单位:江苏宁沪高速公路股份有限公司)

编辑:张凯华

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