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公司法务的合同审查“七步法”

2019-03-03 07:02:01  来源:法人网  评论:0

合同审查模式应以流程为主导,以终为始,法务可以依此不断优化其审查意见,也籍此完善合同审查“七步法”的每一步。

□法制日报《法人》特约撰稿 陶光辉

合同是企业实现利益的载体。好的合同,帮助企业锁定交易;差的合同,让企业处于无形风险之中。对合同进行审查和修改,是法务的重要工作。合同审查不仅是合同的法律审查,更重要的是交易方式的梳理和交易风险的排查。

因此,以法律属性为主导的合同审查,在竞争日益激烈的市场环境下,已不合时宜。法务必须走向以流程为主导的合同审查模式。由此,本文提出合同审查七步法。

了解合同的交易背景

合同审查的第一步便是要了解合同的交易背景。合同交易背景包括合同的签约目的、合同一方在交易中的地位等重要信息。

签约目的,是指要了解合同签署的背后动机。大多数合同,从条款中就大概可以明白合同各方需要做什么,为什么这样或那样做。如买卖合同,买方是为了获得货物或服务,卖方是为了获取金钱或对价。这个签约目的,一般不会搞错。但也有很多合同,表面是一种目的,实质上又是另一种目的。如股权转让合同,转让方出让股权获得现金,收购方支付现金获得股权。这是大多数股权转让交易的目的。还有很多的股权转让交易,其商业目的并不是为了获得股权,而是为了获得土地使用权、经营牌照、营销渠道等。这种内含的签约目的,是无法直接看出来的。但这种目的会影响到合同的权利义务条款、合同的承诺与保证条款、合同的违约责任条款等。

合同一方在交易中的地位,是合同审查之前必须了解的。合同审查有时会陷入尴尬或僵局中,就是因为不了解合同方在合同中的地位,特别是弱势的一方。处于弱势一方的法务人员,看到合同中对方的条款表现很霸道、强势,极力想扳回局面、针锋相对。殊不知,交易的地位已决定了合同条款的走势。一味追求公平、对等,只是一厢情愿。这个交易,要么不做,要么接受强势方的条款。合同审查人员不能不顾这个事实。这种情况下,把精力放到那些可以保护弱势方特定利益的条款上,也比去和强势方空谈对等要好。相反,如果是交易强势那方,则合同审查人员尽量要将公司利益考虑到位,对于条款的保护力度、保护范围要比一般的合同条款要深、要广,否则枉占优势地位。

调查合同主体的履约能力

签合同的目的是为了履行合同,而履行又必须依赖于合同主体的履约能力和意愿。因此,在合同审查环节,就必须考虑合同未来的履约,否则即便合同表述得再好,也是一纸空文。故合同审查的第二步,是对合同主体的履约能力进行调查。

履约能力调查,先是对合同对方的主体资质情况以及过往交易记录、过往不良记录进行调查。主体资质情况就是对方公司的基本情况,包括公司名称是否准确,公司地址是否真实、可查,公司授权代表是否真实等。过往交易记录,指合同对方是否与本公司或本公司的关联公司进行过合作和交易。过往不良记录,是指合同对方是否属于或上过“被执行人”黑名单,或是否总是官司缠身。这些记录也可以通过一些官方的网站进行查询。

履约能力调查,其次是对合同对方的履约能力进行评估。即合同对方是否有经济实力、技术实力按照合同的约定完成合同义务以及当出现违约时,是否有实力承担合同责任。市场经济是陌生人之间的交易居多。对于对方实力的不了解,会大大增加合同的风险。这种担心,很多时候是通过供应商资格、提交履约保函、一手交钱一手交货等机制予以解决。这其实就是对合同对方履约能力的评估以及评估后的补救措施。但在没有实行这些机制的时候,对合同审查人员来说,就得依靠自己来评估合同对方的履约能力了。

履约能力调查,最后还包括对自己公司的履约能力排查。这一点,往往是审查人员容易忽略的地方。己方公司的履约能力,除了考虑己方公司的履约实力,还要考虑己方公司履约意愿发生变化的可能性。如某公司,主营业务是收购一些目标公司,其基础是依赖己方对市场的准确判断,如不准确,则影响整个交易是否继续进行。为了保证己方公司能够履约,要设计一些条款来适应这种可能的变化。在其收购范本合同中,即有这么一条,约定投资方对于交易享有便利的解除权,且无相关的违约责任。

梳理合同模块及补齐必备条款

在合同审查中,相同性质的条款构成合同的模块。《合同法》第12条规定了合同的8个必备条款,即名称(姓名)、标的、质量和数量、价款或酬金、履行的期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法。这八个条款,构成了合同的8个必备模块。除了这8个模块以外,合同还可以有鉴于、承诺与保证、保密、不可抗力、通知与送达、适用法律、效力、附件、签署、其他等10个模块。

把合同进行模块化,其实就是进行结构化。对于结构化的东西,可以帮助我们深入理解其内容,也可帮助审查人员直观地看到那些“被遗漏”的部分。把合同从结构上划出以上所述18个模块,一是可以加深法务对合同的整体认识,二是帮助法务快速查漏补缺,将审查精放到那些反映合同交易目的的关键模块上,以提高审查效率。如在标的、质量、数量、价款等可以确定的情况下,就重点关注履行方式、承诺与保证、违约责任等模块。再如,假设本类合同交易之前发生过纠纷,那么就要重点关注通知与送达、争议解决、保密等模块。

因此,合同审查的第三步是对合同组成模块进行梳理,对8个必备模块进行检测。如果有缺失,这种情况下一般大多数会影响到对合同的理解和履行,就必须补齐必备条款,否则合同的完整性就会受到影响,也会影响对合同条款的理解。

梳理合同流程及验证交易逻辑

任何一份合同,都是某种交易。有交易,便有流程。如果说模块反映的是合同“横的部分”,那么流程则反映的是合同“纵的部分”。通过模块,我们知道了合同交易中的权利义务的分布。通过流程,我们则知道合同交易中的权利义务的流动。

合同流程梳理是指站在己方立场,对合同交易的步骤进行排列,以看清交易的逻辑,为下一步的审查工作打下基础。合同交易逻辑是合同各方权利义务的主线。基本的交易逻辑就那么十几种,复杂的或新型的合同,其交易逻辑可由基本交易逻辑叠加而来。

实际中的合同,往往对合同交易的流程约定不明确、逻辑不清晰,甚至存在矛盾的地方。这需要在审查过程中,对合同交易的步骤进行整理,对其所包含的交易逻辑进行验证。这个工作,可借助于一些可视化的工具来展现。把从签约开始,合同的每一方分别要在什么样的时限内,完成什么样的动作,用一套流程图来描绘。这可称为可视化的合同流程梳理。其优势在于可以直观地看清双方在流程中的位置,以便抓住重点,为下一步的审查做准备。同时,可以迅速观察到交易的逻辑是否完整、明确,甚至是否对等。

合同流程梳理与合同模块梳理,都是对合同进行“解构”,其目的都是为了更加了解合同的内容和逻辑,以建立对待审合同的整体认知。对于审查人员已非常熟悉的合同,这两种梳理可能很快就能完成。如是初次遇到或关系复杂的合同,则这两种梳理就非常有必要。

  稿件编审:贾宝元   编辑:新媒体部

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