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法务视角下合同审查的“流程再造”

2018-04-03 14:21:57  来源:法人网  评论:0

法制日报·法人网讯:基于法务角度,合同审查的根本是协助企业实现商业目的,在企业普遍追求管理流程再造的宏观环境下,有必要对合同审查行为也进行“流程再造”,以更好地符合当今企业的需要。

合同审查是企业法务的基本功。大多数法务都是依赖个人工作经验,自然形成自己的合同审查方法。很少有法务会对合同审查的方法进行反思。就连刚入行的法务专员或律师助理,面对合同审查,在经历了短暂的“无从下手”之后,似乎也会变得“轻车熟路”。合同审查的质量如何、合同审查是否存在系统的流程,则不再过问。

合同审查的一般流程

合同审查不同于合同管理。合同审查是对已有的合同或协议的初始文本进行修改、补充与完善,最后形成合同定稿。合同管理是对合同定稿以及合同签约稿进行审批、签发与流转、履行监督、文档保管的过程。因此,合同审查的流程,不是合同管理的流程。这个就已有不少的专业人员搞混淆了。

大部分有关合同审查的书籍或文章,都会说到合同审查的方法和流程。一般是这样的:首先,了解合同的商业背景;其次,进行合同的形式审查,包括合同资料的完整性、合同结构的清晰性、合同语言的准确性、合同格式的规范性、合同排版的美观性等,也称为合同的表述问题审查;最后,是合同的实质审查,包括合同主体的合格性、合同内容的合法性、合同条款的实用性、权利义务的明确性、交易需求的满足性等,也称为合同的法律问题审查。

以上方法和流程,基本覆盖了过去所有的有关合同审查的观察视角。这一种方法,可谓“属性法”,即它将一份“完美的合同”应该具有的属性完整地列出来,然后要求审核者以这些属性为目标来审核合同。至于如何达到这些完美的目标,以及这些目标是否真的是企业的内在需求,则无人提及。这种合同审查流程,看似“完美”,但因为回答不了以上两个问题,其可操作性和实用性可见一般。其实,一份日常运行的企业合同,是否真的要以满足这些“完美”属性为标准,还是存在其他更实在的目的,要建立在我们如何认识合同审查行为的基础上。

合同审查的行为反思

实践中,合同审查人员的操作一般是,拿到合同先通读一遍,然后逐条提出意见,或修改用词,或调整顺序,或删除条款,或批注提示,最后将修改版发回送审人员或转到下一环节。观察这个行为,简单说,其实质是审查人员将待审合同与自己头脑中的“合同知识与经验系统”进行对比,如有偏差,则予以纠正。这种反思,其实是非常有益的。只是我们需要对这种“对比”再深入思考。

合同审查,是一种对比行为。那么,与什么进行对比?如何对比?对比的尺度是什么?从这个角度细致考虑,我们便可进行合同审查的流程再造。

首先,合同审查对比的是审查人员拥有的合同知识与经验系统。每位法务人员的头脑中都会有自己的合同知识与经验系统。当然,不同级别、不同行业的法务,其合同知识与经验系统完全不同。这里所说的知识与经验系统,包括合同法律知识、合同商业知识、合同技术知识以及对应的经验和技能等。正因为每位审核人员的“系统”不同,其输出,即合同审查意见,也就不同。例如,房地产行业的法务审核建设工程总包合同,可能得心应手,但如果让他审核一份互联网行业的平台合作协议,他可能就要挠头了。非得先去了解相关知识,否则难以正常进行。即便如此,其审核效果也仅会一般般。

其次,法务审查合同,是将待审合同所展现的结构与模块,与自己的合同知识、经验系统进行对比。待审合同的结构与模块,是指合同内容所体现的交易结构(交易模式)和合同文字所体现的组成模块。如一份买卖合同,其交易结构为:存在一个买方和一个卖方,买方支付价款,卖方提供货物。其合同组成模块为:主体、标的、数量、质量、履行方式、违约责任、争议解决等。对比,就是将待审的结构与模块,与系统中的结构与模块进行对比。具体的操作,便是增、删、改、退等。待审与系统的结构与模块,两者只要有任何一者不清晰、不明确,就会发生审核问题。

最后,对比的尺度是企业的经营需要,即合同的交易背景和商业目的决定了这种对比所应达到的程度。合同审查的输出意见,应当围绕合同一方的商业目的而提出。在对比的时候,应紧紧将合同的商业目的作为参照物,能实现商业目的意见便是好的合同审查意见。这里,之前专家们所谓的“合法性、有效性”等属性,已包含在审查人员的“系统”中,对比的过程中,便予以解决了。

那么,接下来的问题便是如何提高这种对比的能力或效果。很显然,答案一是提高梳理待审合同结构与模块的能力,答案二是加强审核人员合同知识与经验系统的自身建设。这便是合同审查的流程再造。

梳理合同的交易模式

合同交易模式由交易目的、交易背景和交易结构等组成。交易目的和交易背景,是合同审查的基础。如一份委托设计服务协议,约定乙方向甲方提供设计咨询服务,但没有约定设计成果的提交时间。作为甲方法务,如果不了解甲方所委托的设计项目目前因自身原因开工时间未定等背景,其提出的“要求明确设计成果的提交时间”意见则会遭遇设计部的异议。

企业常见交易和合同,如日常采购、销售,法务已经很熟悉了。在合同审查工作中,可能体现不出对交易目的和交易背景的熟悉的重要性。但如果是新的交易和合同、重大的交易和合同,则必须由法务通过主动沟通去获得相关信息。如缺少这一环节,哪怕具备再强大的“合同知识与经验系统”,审查人员都可能抓不到重点,甚至会犯致命错误。特别是对交易目的的了解中,有的合同存在“表明目的”与“背后目的”的区别,必须同时予以甄别。

合同的交易结构是合同的内在逻辑,是判断合同各方权利义务的主线。交易结构也必须梳理。交易结构不像交易目的那么千奇百态。基本的交易结构就那么十几种,复杂的或新型的合同,其交易结构均可由基本交易结构叠加、衍生而来。如一份股权收购合同,其交易结构可能包含了买卖、借款、担保、委托等模式。作为买方,需要支付价款,配合变更与交接,进行融资,遵守承诺等;作为卖方,需要办理变更与交接,保证、授权,遵守承诺等;作为交易对象,是股权,一种非标准化的产品,其实质是企业的资产与能力的组合,因此需要进行尽职调查、协商谈判。由此形成的交易结构要素包括收购比例、支付方式、资金来源、交易步骤、付款前提、退出机制等。

划出合同的组成模块

《合同法》第12条规定了8个合同的倡导性条款,任何一份企业的合同,总是由包括但不限于这些条款组成。相同性质的条款组合在一起,便是合同的组成模块。很明显,合同的组成模块概念比合同的倡导性条款要大。

不同的合同,其组成模块不必然相同,依具体情况而定。除了倡导性条款组成的8个模块以外,合同还可以有鉴于、承诺与保证、保密、不可抗力、通知与送达、适用法律、效力、附件、签署、其他10个模块。这些条款模块,不是每个合同都必须要有的。缺少某一个模块,只要不影响双方意思的完整表达,也未尝不可。这些条款模块,也不是每个合同都整齐地归为一类,而可能散落在合同的各个条款之中,与其他模块交织在一起。

例如,北京市建委、北京市工商局2017年5月修订发布《北京市存量房屋买卖合同》(自行成交版,2017年),一共14条,分别是主体(主体模块)、鉴于(鉴于模块)、房屋基本情况(标的、数量、质量模块),房屋权属情况(数量、质量模块),出卖人与买受人自行成交达成交易(履行方式模块),成交价格、付款方式及资金划转方式(价款或酬金模块),房屋产权及具体状况的承诺(承诺与保证模块),房屋的交付(履行方式模块),违约责任(违约责任模块),税、费相关规定(履行方式模块),权属转移登记(履行方式模块),不可抗力(不可抗力模块),争议解决方式(争议解决模块),生效(效力模块),附件及签署(附件模块、签署模块)等。

每一个合同的组成模块自有其特点,把合同划出以上所述的18个模块,其目的有二:一是加深法务对合同的框架式认识,并熟悉各模块的标准化表述,以加强其“合同知识与技能系统”的能力。二是,帮助审查人员快速查漏补缺,将审查精放到那些反映合同目的的关键模块上,以提高审查效率。例如,在标的、质量、数量、价款等已基本确定的情况下,重点关注履行方式、承诺与保证、违约责任三个模块。在某合同交易之前发生纠纷、争议的时候,就要重点关注通知与送达、争议解决以及保密等模块,违约责任模块就得注意必须更加全面、细化和可操作。

增、删、改、退

在了解合同交易目的,掌握合同交易交易,划出合同组成模块之后,对照自己的“合同知识与经验系统”便可着手具体的审查操作了。合同审查的基本动作有增、删、改、退等。

增,就是补齐合同条款。原因在于该合同存在漏项,可能是绝对必要条款,也可能是相对必要条款。如某合同约定,乙方向甲方提供的产品A应当符合国家有关质量标准,否则应当承担违约责任。这里的问题,就是质量标准不明确,容易产生争议。建议改为:“乙方向甲方提供的产品A应当符合国家GB/T 35xxx-2015质量标准,否则应当承按照本合同第X条承担违约责任。”

删,就是删除某些合同条款。原因在于该条违法、错误、重复、矛盾、不可操作,等等。如很多格式合同中会约定免责条款,合同法规定如给对方造成人身伤害而声称免责的条款无效。遇到这种条款表述,则最好建议删除。合同中也经常会出现一些对己方不利,强势方以一种不对等的条件要求己方的条款,法务人员也可以直接删除,除非双方对此有更好的、更折中的表述方式。如某合同约定,甲方在收到乙方的付款通知书后如乙方无违约情形五个工作日内付款。站在乙方立场,就要把“如乙方无违约情形”删除。

改,就是修改合同的表述。这是最常见的合同审查动作。原因在于合同条款不是完全不可接受,或者该条款模块本应当存在,只是对对方的表述有对己方更为有利的表述。如某合同约定,“乙方同意并承诺,如果保密数据未经甲方书面许可披露给第三方,所造成对甲方的直接损失经第三方证实后,甲方有权通过法律途径向乙方索赔”。站在甲方立场,可以改为“乙方同意并承诺,如果保密数据未经甲方书面许可披露给第三方,所造成对甲方的损失,甲方有权通过法律途径向乙方索赔”。

退,就是审查人员对合同进行提示和建议,让承办人员核实、自行修改条件或重新送审。原因在于审查人员对待审合同存在疑问,需要确定,往往用批注的形式表现;或审查人员认为不符合公司内部规定而退回送审部门或合同存在基本交易结构和流程都不清晰或矛盾的情况,需要法务与业务部门进行重新梳理,再确定合同的结构和内容。如一份股权转让合同,其目的是通过股权方式获取目标公司名下土地,在未对该土地进行详细尽职调查的情况下,这样的股权转让合同是不宜签署的。

增、删、改、退作为合同审查的具体手段,仍应围绕合同的商业目标,其尺度拿捏也同样取决于对待审合同的结构与模式的梳理,以及与审查人员的合同知识与经验系统。

进行合同的能力评估

合同审查行为的核心是一种对比。将梳理出来的模块与头脑的系统进行对比而得出的差异,正是合同的审查意见。不同的法务对同一份合同的意见之所以不一致,是以上所述的两方面的不一致。梳理能力和系统能力都会产生差异,而合同审查的流程,就是基于提高这两方面的流程而设计的。但实践中,合同审查工作不是出具了审查意见就结束了,还必须让该合同能用于履行,能经受履行和纠纷的考验。故,为形成一套完整的合同审查流程闭环,我们还要进行合同的能力评估。

合同的能力评估是在合同审查完、履行前,对合同的两方面能力的检查,包括履约能力以及胜诉能力。检查是基于假设合同开始进行履约阶段,依据合同记载,对方是否可以顺利履行,己方是否可以顺利履行,以及如果发生诉讼,己方的胜诉可能性。

履约能力评估,反映的是合同审查是否关注了合同对方的履约能力,以及己方内部的履行流程。以终为始,可以让我们重新审视一下我们的合同审查,是否真正能满足合同签订的目标。如果不能满足,那么应该可以回过头来看我们的审查意见,是否仍存在这样、那样的缺陷,从而我们可以优化我们的审查意见。

胜诉能力评估,反映的是合同审查中的核心模块,如承诺与保证、违约条款、争议解决等是否正确地表达出来,是否全面地假设了各种情形。如果通过模拟合同诉讼,审查人员发现在违约金的设置上,即便胜诉了,但企业最初的商业利益也无法挽回,或者哪怕部分挽回,这就提示审查人员要重新修改违约金的计算方式,加大违约金的比例等。这种修改考量肯定会得到公司的赞许,最后也让法务在面对合同诉讼时从容一些。文 《法人》特约撰稿 陶光辉

  稿件编审:吕斌   编辑:新媒体部

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